合同解除导致的未完工工程造价确定方式研究 | 建工衔评

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在上期文章《情势变更情形下工程造价确定方法》中，笔者讨论了因情势变更导致建设工程合同约定的工程计价方式不适用的情形。在实践中，还存在承包人违约、发包人违约或双方互有违约等导致合同提前解除，在工程尚未完工时即需进行结算的情况，此时，约定的工程计价方式可能因合同提前终止而无法直接适用。《民法典》第806条第三款为承包人请求对合同解除后未完工工程进行结算提供了直接法律依据，但“按照约定支付相应的工程价款”的规定尚不足以解答未完工工程具体如何确定工程造价的实践困惑，故而此等情形下如何确定工程造价仍有探讨之必要。

一、承包人请求结算工程价款之请求权基础

在合同消灭时，已经履行的债务如何处理涉及到合同解除的效力问题，学界素来争议已久。依合同解除的效力是否溯及既往，代表性的观点有直接效果说、间接效果说、折中说及债务关系转换说。而不论采何种主流学说，均认可继续性合同的解除不溯及既往，解除之前的合同关系依然有效。其原因在于，继续性合同被解除的，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，[1]如在建设工程施工合同中，已投入的劳力无法消失，没有恢复原状的可能，若坚持溯及既往，也只能以价额偿还，在双方互为给付时，除了增加不必要的迂回外，对当事人并无好处。[2]据此，基于承包人持续投入劳力、物力而应视作继续性合同的建设工程施工合同在被解除时，已履行的部分依然有效。故而，在已完工程质量合格的前提下，建设工程施工合同可被分解为“若干给付”，已经履行的部分给付可以保留其独立性，不与尚未履行的部分一并消灭。[3]在被拆解出的独立存在的合同中，如一方已完整履行给付义务，合同相对方自然应依照合同约定完成对待给付。由此，建设工程合同提前解除的，承包人对已完部分享有的请求权系基于此部分独立存在的合同而产生的合同原给付请求权，并非一时性合同提前解除后，依各类学说解释的作为已履行部分返还基础的不当得利请求权、原物返还请求权等。

厘清这一前提的意义在于，已完部分工程所对应的合同独立存续，承包人主张对已完部分工程进行结算是基于合同而产生的合同原给付请求权，那么合同约定的计价方式便不能轻易突破。进一步说，发包人与承包人之间既已约定双方给付的对价，那么虽然建设工程合同提前解除，但已完工部分的等价牵连性依然存在，故而双方预先合意达成的计价方式并不受合同解除原因的影响，且仍可适用于已完工部分工程。至于各方导致合同解除所负有的过错，则应留至损害赔偿部分解决。由于此时工程价款结算与恢复原状义务无涉，那么恢复原状义务所涉及的价值偿还计算应适用客观价值标准、或主观价值标准、或主客观价值结合标准问题在所不问。

当然，继续性合同解除不溯及既往的观点并非没有质疑。反对者认为，作为事实的“不可能恢复原状”与作为法律评价的“不必清算已经履行的部分”是不同的，即使事实上“不可能恢复原状”，也可以进行价值清算。[4]并且，继续性合同所约定的对价毕竟是建立在整体履行的基础上，将整个合同强行拆分成已履行的部分和待履行的部分后，已履行的部分直接套用对应的对价也难言绝对均衡。不过，对于未完工工程来说，期间并非双方预先约定对价的重要要素，适用所谓的市场价进行价值清算反而可能会得出过于向一方当事人利益倾斜的结果。因此，未完工工程遵循《民法典》第806条的规定，恪守既有合同约定的计价方式是更为妥当的做法。不过，在实际确定工程造价时，如双方当事人在合同解除后就工程价款结算无法达成合意，则因事先计价方式约定的不同，这一规定的具体适用还存在一定的差异。

二、固定单价合同解除后已完工工程造价确定方式

根据住建部和国家工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），固定单价合同的特点在于，合同当事人预先约定了以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认，在结算时，以最终核实的实际工程量和风险范围内不作调整的单价作为基准确定工程造价。那么，当合同提前解除时，参照合同既有单价结合实际完成的工程量即可计算出工程造价。

实践中,有观点认为单价合同中途解除,应考虑合同当事人各方过错确定未完工程的结算依据。如因发包人根本违约的，应参照定额标准据实结算。[5]笔者不赞同该等观点。如前所述，承包人主张对已完部分工程进行结算是基于合同而产生的合同原给付请求权。建设工程合同虽被解除，但已履行部分独立存在从而可视作为独立的合同，其与完整履行的合同确定双方给付义务的方式并无二致。在双方既有约定的情况下，应当率先遵循当事人合意。并且，工程造价是双方合意的价格，相对是封闭的、主观的，工程造价可以事先协商而改变，或者根据实现约定的计算规则予以确定，但不应由第三方评价公平、公允与否。赔偿损失才是合同履行过程价值判断的体现，才应当考虑解约事由、各方对错、责任比例等。一般情况下，当事人在缔约、履约时的投标报价最能够反映其真实意思表示，而定额仅能反映某地区、某阶段社会正常生产条件下完成一定工程量所消耗的人工、材料、机械台班数量标准，并不能体现当事人自身的施工技术水平，故不应直接以此推翻当事人固定单价的计价约定。

三、固定总价合同解除后已完工工程造价确定方式

固定总价合同的特殊性在于，合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认价格，在约定的范围内总价不作调整。故而，直接参照适用合同约定并不能直接确定已完工工程造价。在实践中，固定总价合同解除后的价款结算方式可以大致分为以下几种：

（一）以工程量为标准按比例折算

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》等地方法院文件采此等计算方式，即按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程造价，相应计算方式可描述为：

已完工工程造价=合同约定的固定总价×（实际施工部分的工程量/全部的工程量）

虽然在司法实践中，如最高人民法院（2014）民申字第532号等案例，法院通过对已完工程量和已完工程量占送鉴施工图总工程量的比例进行鉴定后得出了工程量比例进而确定了工程造价，但笔者认为，此种折算方式实质上为伪命题。首先，该折算方式成立的前提条件在于存在一个总的工程量，而实际上，无论是采取定额计价还是工程量清单计价，均需要根据不同的分部分项工程分别计算所对应的工程量，如土石方工程、桩基工程、砌筑工程、门窗工程等，根本没有一个所谓的总的工程量，因此该折算方式前提不成立。其次，即使有总的工程量，在固定总价合同中，实际施工部分工程量与全部工程量之比大多情况下难以测算，比如施工总承包单位在仅施工了一部分土方工程后双方就解除合同，此时已施工的工程量固定，此时拿已经施工土方工程量和所谓的总的工程量对比毫无意义。最后，实际施工部分工程量与全部工程量之比并不当然与实际施工部分造价与全部工程造价之比对应，因为单位工程量所对应的工程价款并不当然是一致的。比如在工程量清单计价中，计价分为分部分项工程费、措施项目费、其他工程费、规费、税金。而分部分项工程费又会进行细分，如钢筋混凝土分部工程，可分为捣制和预制两种分项工程；预制楼板工程，可分为乎板、空心板、槽型板等分项工程；砖墙分部工程，可分为眠墙(实心墙)、空心墙、内墙、外墙、一砖厚墙，一砖半厚墙等分项工程。而每一细分项目都有单独的工程量和对应的价格。那么此时如果施工总承包单位只完成了部分工程后双方解约，其完成部分的工程量与总的工程量之比并不会当然等于已完成部分的工程造价与总造价之比。

（二）按定额和信息价据实结算

最高人民法院公报案例（2014）民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中采用了这一工程造价确定的方法。在这一案例中，法院认为，需综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向，并最终依据参照定额标准和市场报价计算已完工工程价款。后住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》受此影响，在5.10.7条规定，“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用……委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”

固定价合同中途解约的案例并不鲜见，而最高人民法院（2014）民一终字第69号公报案例实际上对既有的、逐渐统一的司法规则造成了冲击。如此前多次强调，不论是从法条规定或是学理基础角度，承包人主张对已完部分工程进行结算应率先恪守合同约定。即使出于实质公平的目的动用公平原则，欲突破双方当事人已经达成的合意也应保持足够的谦抑与谨慎，况且所谓的一方可能因违约而获益的结果完全可因受损方主张损害赔偿而消解。再如常用以证明应以定额标准和市场报价情况据实结算的不平衡报价，江苏省高院于2018年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定：“如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”，基于此，有观点认为在承包人报价“前低后高”时，如发包人原因导致合同解除的，可以按定额或市场价结算；而如承包人或其他原因导致合同解除的，根据诚实信用原则，承包人应受其意思表示拘束；如双方过错导致合同解除的，按照过错比例，将承包人报价与市场价差额部分酌情分配。这一观点的问题同样在于，将工程造价与损害赔偿混为一谈。如果按定额或市场价结算视为达到了在双方合意的基础上弥补了承包人遭受的损失的效果，那么得出的结论变成，定额或市场价结算的工程造价与双方约定的工程造价之间的差额即等于承包人遭受的实际损失及可得利益。然而实际上，承包人即使采用“前低后高”的报价，其可能因发包人提前解约而遭受的实际损失及可得利益也是分摊于后期工程中的主观定价。因此这种方式在不正当的豁免了承包人就实际损失的举证责任的同时，所得数额也并不符合案件实际情况，毕竟定额或市场价所反映的是建设行政主管部门根据特定地区特定时间发布的相对有参考性的数额，既落后于市场发展也往往与当事人合意相脱节。况且，在司法实践中，法院对守约方的实际损失及可得利益认定也较为慎重，此种处理方式反而陷入裁判机关动用民法原则主动填补当事人损失比当事人主张损害赔偿更为轻易的悖论中。

前述公报案例及此后涌现的大量案例实际并未表现出“充分”的特殊性从而使得裁判机关得动用公平原则径行改变双方当事人既有约定，反而可能使得更多类似案件当事人主张按照定额重新计取工程造价而排除原有的真实意思表示，甚至通过追求与本案相似的案情外观以寻求更高的诉讼利益。反而不利于司法裁判规则的提炼、整理和统一。

（三）以工程价款为标准按比例折算

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等采此等折算方式，要求由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款，相应计算方式可描述为：

已完工工程造价=合同约定的固定总价×（鉴定确定的已完工工程造价/鉴定确定的工程总造价）

实践中还存在的按建筑面积单价包干的固定单价合同，亦可遵循此种方式处理，如最高院(2015)民一终字第309号中，双方《补充协议书》约定的固定单价,指的是每平米均价,针对的是已经完工的工程。法院认为：“先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款,再通过造价鉴定计算出承包人完成的部分占整个工程的比例,再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定承包人应得的工程价款。此种计算方法,能够兼顾合同约定与工程实际完成情况,并无不当。”

（四）依定额标准按比例折算

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》采用的折算方式为：工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价，相应计算方式可描述为：

已完工工程造价=合同约定的固定总价×（定额确定的已完工工程造价/定额确定的工程总造价）

在依定额标准按比例折算这一方式确定已完工工程造价时，应注意适用的定额应该为双方合同签订时的最新定额，而非争议发生时或者鉴定时的最新定额。

笔者认为，就上述四种计价方式，后两种计价方式在遵循双方当事人意思自治的基础之上，避免了前两种方式所存在的弊端，所取的比例系数更为合理，更能真实反映已完工程量的全部价款，故而笔者更为赞成。但需要指出的是，无论哪种方式，均是为了更加真实地还原当事人在签约时的真实意思表示，在具体案件中，因建设工程固定总价的约定方式多种多样，裁判者在决定适用哪一种方式时需要弄清楚哪种方式更符合当事人的约定，而不能机械地、强制性地套用某一方式。

四、小结

承包人主张对已完部分工程进行结算是基于合同而产生的合同原给付请求权，工程造价是双方合意的价格，不应由第三方评价公平、公允与否。如因一方解约而给另一方带来损失，那么损害赔偿方是当事人救济的路径。值得一提的是，由于合同无效情形下仍然参照原合同约定进行折价补偿，故无效合同情形下的未完工程造价确定方式，与本文前述内容并无二致。综上，在合同提前解除的情形下，动辄动用公平原则轻易突破双方合意确定的工程造价并非实质正义的应有之义，在恪守合同约定的基础上选取更为合理的方式对工程造价加以折算方能更好回归当事人缔约合同时的本意，也更能维护建筑市场的有序发展。

致谢：曹菁菁、向锐、姚一纯对本文有特别贡献，在此特别致谢！

注释：

[1]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第674页。

[2]王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第36期，第160页。

[3]王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第36期，第160页。

[4]王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第36期，第160页。

[5]常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第244页。严玲、阳涛、张祝冬：《发包人违约致使合同解除的工程价款结算问题研究》，载《建筑经济》2017年第38期，第40页。

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